9.8. LITISCONSORTE ATIVO E PASSIVO

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O art. 24 da Lei nº 12.016/2009 informa o seguinte:

 

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

 

Os arts. 46 a 49 (litisconsorte ativo e passivo) acima mencionados se referem ao antigo CPC (Lei nº 5.869/1973) que foi revogado pela Lei nº 13.105/2015.

Diante dessa revogação, os artigos do CPC de 2015 que tratam do litisconsorte ativo e passivo do art. 24 da Lei nº 12.016/2009 são os arts. 113 a 118, abaixo transcritos:

 

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem1 litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

§ 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

§ 2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.

Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

 

O § 2º do art. 10 da Lei nº 12.016/2009 informa que o ingresso de litisconsorte ativo somente será permitido enquanto o magistrado não despachar a inicial (art. 7º):

 

§ 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

 

Dessa forma, tendo sido impetrado, por exemplo, mandado de segurança por 1 (um) militar que questionou a ilegalidade de determinado ato administrativo castrense, outros prejudicados pelo mesmo ato poderão optar em ingressar na lide na condição de litisconsorte ativo facultativo, observando-se as exigências previstas no CPC.

Em relação a concurso público militar, tendo sido impetrado, por exemplo, mandado de segurança por 1 (um) pré-candidato que questionou a ilegalidade2 de determinada exigência editalícia para inscrição no certame, outros interessados em participar do concurso, em semelhantes situações, poderão optar em ingressar na lide na condição de litisconsorte ativo facultativo, observando-se as exigências dispostas no CPC.

O mandado de segurança é dirigido contra ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade pública, logo, a princípio, poder-se-ia vislumbrar sobre a necessidade de que o respectivo ente público detentor de personalidade jurídica fosse considerado litisconsorte passivo necessário, todavia, tal possibilidade já havia sido descartada pela jurisprudência3 antes mesmo da publicação da Lei nº 12.016/2009.

Todavia, caberá ao impetrante informar4 na petição inicial qual a pessoa jurídica vinculada à autoridade coatora, a fim de ser notificada por iniciativa do magistrado, conforme disposições expressas no art. 6º5 e inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.

Dependendo do objetivo do writ, será obrigatório o pedido6 do impetrante para a citação de todos os litisconsortes7 ativos ou passivos necessários8.

Mas o que é litisconsorte necessário9? A resposta está discorrida no art. 144 do CPC:

 

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

 

É do impetrante o ônus de requerer a citação de todos os litisconsortes necessários10, não podendo ser tal ato processual praticado de ofício pelo magistrado, porém, caberá a este cumprir o parágrafo único do art. 115 do CPC.

É comum a presença do litisconsorte passivo necessário em mandados de segurança em relação a concursos públicos11 quando se questiona a classificação ou exclusão de candidato.

Caso, entretanto, o impetrante, após a regular intimação para promover a citação de todos os litisconsortes necessários, permanecer inerte, o processo será extinto sem resolução de mérito, conforme orientação da Súmula nº 63112 do STF.

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1ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO MILITAR. FALECIMENTO DO AUTOR DA AÇÃO. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. 1. Agravo de instrumento contra a decisão que determinou a regularização do pedido de habilitação, a fim de possibilitar a inclusão de todos os herdeiros necessários. 2. As verbas não recebidas em vida pelo militar ou por sua pensionista integram o seu acervo hereditário, não se confundindo os titulares de benefício com os herdeiros de determinada pessoa natural. O art. 1.829 do CC/2002 prescreve que a sucessão deverá, em primeiro lugar, prestigiar os descendentes. Em outro giro, o art. 1.056 do CPC/73 (art. 688 do CPC/2015) dispõe que a habilitação pode ser requerida (a) pela parte, em relação aos sucessores do falecido; (b) pelos sucessores do falecido, em relação à parte. Não se extrai da leitura das aludidas normas a conclusão de que seria necessária a habilitação de todos os herdeiros necessários. 3. Apesar da ciência da existência de mais dois herdeiros, não sendo as agravantes as únicas herdeiras da demandante falecida, fato é que não se pode obstar que as mesmas, como co-herdeiras, busquem em juízo, o quinhão a que fazem jus, sob pena de se violar o princípio constitucional do acesso a justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), não existindo, portanto, a necessidade de formação de litisconsórcio ativo necessário entre os herdeiros. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 201302010123303, Rel. Juiz Fed. Cov. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, E-DJF2R 25.8.2014). 4. Descabida, pois, a decisão que determinou a regularização processual dos herdeiros não habilitados à pensão militar, diante da facultatividade do litisconsórcio ativo. 5. Agravo de instrumento provido. (TRF2 – AG nº 00051669820124020000 – 5ª Turma Especializada - Relator Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro - DJe de 18.07.2016)

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2MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE ESTADO CIVIL. DESCABIDA. O indeferimento das inscrições dos impetrantes, pelo simples fato de serem casados, fere o princípio da isonomia, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal. Não há discrimen razoável entre o candidato casado e o solteiro. A restrição apontada pela autoridade coatora é vetusta e finca-se no fato de que tais candidatos seriam arrimos de família e poderiam onerar em excesso a Instituição. Precedentes desta Corte no sentido do descabimento da exigência de estado civil: AMS 2003.61.18.000562-7, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães; AMS 2003.61.18.000561-5, Rel. Des. Fed. Cecília Mello; MAS 0001661-61-2006.4.03.6118, Juiz Fed. Conv. Valdeci dos Santos). Remessa oficial improvida. (TRF3 – REOMS nº 00040050920054036002 – 4ª Turma – Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira - e-DJF3 de 10.04.2012)

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3RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MILITARES. VENCIMENTOS. CITAÇÃO DO ESTADO. LITISCONSORTE. DESNECESSIDADE. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO IMPETRANTE. SÚMULA 266/STF. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO "ULTRA PETITA". FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. Segundo inúmeros precedentes desta Corte, "No mandado de segurança, a pessoa jurídica de direito público não é considerada litisconsorte passiva necessária da autoridade coatora, pois esta age na qualidade de substituta processual daquela..." (RESP 94.243/PA, DJ 01.02.99, Rel. Min. Edson Vidigal). A respectiva Associação tem legitimidade para impetrar ação mandamental com vistas à proteção de direito líquido e certo de seus associados. Precedentes. Não se trata de impetração contra lei em tese, pretendendo, a impetrante, a reposição salarial dos respectivos militares. Não houve o prequestionamento acerca da questão arguida no especial sobre a decisão ser "ultra petita". Recurso desprovido. (STJ – Resp n° 137.884/TO – 5ª Turma - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - DJ de 24.04.2000)

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4PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DA INTEGRA A AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. DETERMINAÇÃO DESCUMPRIDA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. APELO DESPROVIDO. 1.Nos termos do expressamente disposto no caput do art. 6º, da Lei n. 12.016/2009, além da autoridade coatora, é necessário que a petição inicial indique a pessoa jurídica que esta integra. 2. No caso, verifica-se que, embora intimada, a parte impetrante não atendeu ao despacho de emenda a inicial. Logo, incidem as disposições constantes nos arts. 321, parágrafo único, do CPC e art. 10 da Lei n. 12.016/2009. 3. Nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, "o descumprimento da determinação judicial para a emenda da inicial impõe o indeferimento da petição, com a extinção do processo sem a resolução do mérito" (AgInt no AREsp 1254657/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020). 4. Não há obrigatoriedade de publicação em nome de todos os advogados relacionados na petição que pede intimação exclusiva, mas tão somente de um deles, como ocorreu no caso. 5. Recurso de apelação desprovido. (TRF3 – AC nº 5002715-62.2019.4.03.6104 – 3ª Turma - Relator Desembargador Federal Nery da Costa Júnior – DJe de 03.11.2020)

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5Art. 6º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada

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6AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. CITAÇÃO. DESÍDIA DOS IMPETRANTES. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. Reconhecida a existência de litisconsórcio necessário pela Corte de origem em decisão que não fora objeto de impugnação, e não providenciado o ato citatório pelos impetrantes, é de rigor a extinção do processo sem resolução do mérito com supedâneo no art. 47 do CPC. 2. Precedentes da Excelsa Corte e deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade de intimação pessoal da parte para que se proceda à extinção do feito. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ - AgRg no RMS nº 39.040/TO – 3ª Turma - Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino - DJe de 14.12.2012)

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7DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CONCESSÃO DE PENSÃO MILITAR (MORTE DO GENITOR). ACUMULAÇÃO COM PROVENTOS de REFORMA (INVALIDEZ). ART. 7º, II E § 2º, da LEI 3.765/60. REQUISITO: MEIOS PARA PROVER À PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. SENTENÇA ANULADA. I - A atual beneficiária da pensão postulada pelo Recorrido deve compor a lide na qualidade de litisconsorte passivo necessário, uma vez que o valor de sua pensão será reduzido, afetando em seu poder aquisitivo. II - Configurada a hipótese prevista no art. 47 do CPC, e não tendo sido citados todos os litisconsortes, impõe-se a anulação da sentença, sob pena de afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa. III - Recurso provido. (TRF1 – Processo nº 175708820064013 - 1ª Turma Recursal – Relator Juiz Federal convocado Julier Sebastião da Silva – DJMT de 06.11.2008)

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8PROCESSUAL CIVIL - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL - PEDIDO DE REVERSÃO DE PENSÃO DE MILITAR - HIPÓTESE CONFIGURADORA DE LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO - COMPETÊNCIA FIXADA PELO VALOR TOTAL DO BENEFÍCIO ECONÔMICO POSTULADO. I - Conflito de competência suscitado pelo Juizado Especial Federal em relação ao Juízo Federal, nos autos em que sucessores de pensionista de militar postulam a reversão de benefício previdenciário. II - Hipótese que configura litisconsórcio ativo necessário, de modo que o valor total da causa deve ser utilizado para a fixação de eventual competência dos Juizados Especiais Federais, não sendo o caso de divisão pelo número de autores, solução que se restringe às hipóteses de litisconsórcio ativo facultativo como forma de se evitar que a competência dos Juizados Especiais Federais seja burlada. III - Conflito de competência procedente. Competência do Juízo Federal Comum. (TRF3 – CC nº 00211217420144030000 - 1ª Seção - Relator Desembargador Federal - e-DJF3 de 20.10.2016)

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9PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS. SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL - SENAR. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. SENTENÇA ANULADA. 1. "Nas ações ajuizadas com o fim de afastar a incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros, devem integrar o seu polo passivo, na qualidade de litisconsortes necessários, a União e os destinatários das contribuições a terceiros, pois o provimento jurisdicional que determine a inexigibilidade da contribuição afetará direitos e obrigações não só do arrecadador, mas também dos destinatários dos recursos. Precedentes (STJ, AgRg no REsp nº 711342 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 29/08/2005, pág. 194; TRF3, AC nº 2004.03.99.009435-5 / SP, 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Lazarano Neto, DJF3 CJ1 20/09/2010, pág. 853; AC nº 1999.61.00.059645-8 / SP, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, DJF3 CJ1 24/05/2010, pág. 61; AC nº 2004.03.99.005616-0 / SP, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Cecília Marcondes, DJF3 CJ1 13/10/2009, pág. 350; AC nº 2002.61.17.001949-2 / SP, 4ª Turma, Relator para acórdão Juiz Convocado Djalma Gomes, DJF3 CJ2 14/07/2009, pág. 365)" (APELREEX 1833390, rel. Desembargadora Federal Cecilia Mello, e-DJF3 Judicial 1 de 10/09/2015). 2. A ausência de citação do serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR, conforme requerida na petição inicial, configura nulidade processual insanável (art. 47 do Código de Processo Civil/1973, atual art. 114 do NCPC). 3. Apelação provida. Sentença anulada. (TRF1 – APELAÇÃO nº 00098325120084013900 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES - SÉTIMA TURMA - e-DJF1 de 09.06.2017)

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10PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL. CITAÇÃO DE LITISCONSORTES NECESSÁRIOS NÃO REALIZADA. NULIDADE PROCESSUAL. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. PRECEDENTE. 1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Teobaldo Bento Vieira contra suposto ato coator do Governador do Estado de Tocantins, por preterição na promoção em caráter excepcional de policiais militares dessa unidade da Federação, ocorrida em 28 de dezembro de 2012. 2. A jurisprudência do STJ há tempos consolidou o entendimento de que, se a concessão da segurança importa na exoneração de quem será juridicamente afetado pelo ato impugnado, impõe-se que integre a relação processual instaurada pelo mandamus, a título de litisconsorte necessário, sob pena de nulidade da decisão. Precedente: RMS 44.122/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/8/2015. 3. Recurso Ordinário não provido. Envio dos autos à instância ordinária, para que se realize a citação dos litisconsortes necessários e prossiga o julgamento. (STJ - RMS nº 44.604/TO - 2ª Turma - Relator Ministro Herman Benjamin - DJe de 05.02.2016)

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11ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS DEMAIS APROVADOS AFASTADA. ANULAÇÃO OU CORREÇÃO DE GABARITO DE QUESTÃO OBJETIVA DE PROVA. COMPETÊNCIA DO JUDICIÁRIO LIMITADA À LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO À BANCA EXAMINADORA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA GRATUITA. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação da União em face de sentença que julgou procedente o pedido de anulação da questão nº 38, prova tipo 2, do concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, regido pelo Edital nº 1, de 27/10/2011, concedendo tutela antecipada para condenar a União a atribuir a pontuação correspondente a Afonso Cesar Alves Cabral, bem como a proceder à sua reclassificação na ordem de candidatos aprovados. 2. O juízo de piso entendeu que a questão formulada pela banca examinadora, referente à exigência de caução para a interposição de recurso administrativo, induziu os candidatos a erro, pois fez alusão, em seu enunciado, aos termos da Lei nº 9.784/99, porém trouxe como gabarito oficial o disposto na Súmula Vinculante nº 21, constante da letra "e" do quesito. Desse modo, sustentou ser legítima a intervenção do Poder Judiciário para anular o quesito em questão e determinar a reclassificação do demandante na ordem de candidatos aprovados. 3. Em suas razões de recurso, a União defende, preliminarmente, a nulidade da sentença, em razão da ausência de citação dos demais candidatos aprovados e classificados no concurso, na condição de litisconsortes necessários. Aponta que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e não mera expectativa de direito, o que implica dizer, por força do art. 47 do CPC, que eventual alteração do gabarito oficial da questão do certame atinge a esfera jurídica dos demais aprovados, eis que modifica a classificação geral dos candidatos. 4. No mérito, aduz que é defeso ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora, bem como se manifestar sobre o mérito de atos administrativos como formulação de questões, critérios de correção de provas e atribuições de notas. 5. Não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, uma vez que o litígio não diz respeito à ordem de classificação, ou à exclusão de outros candidatos, mas sim à relação específica do apelado com a banca examinadora do concurso. Afora isso, o chamamento de todos os candidatos aprovados do concurso terminaria por inviabilizar totalmente o processamento do feito. PROCESSO APELREEX29008/PE, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma. DJE 14/11/2013). Preliminar rechaçada. 6. Encontra-se pacificado na jurisprudência de nossos Tribunais o entendimento de que correção ou anulação de questão objetiva de concurso público pelo Poder Judiciário somente será possível em hipóteses excepcionais, nos casos de evidente erro material ou de flagrante violação ao princípio da legalidade, não sendo cabível sua atuação nas demais situações, em respeito ao princípio da separação dos poderes. (Precedente. TRF5. PROCESSO AC557018/PE, Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho (Conv.), Segunda Turma, DJE 28/07/2015). 7. O excelso Supremo Tribunal Federal já deixou assentado, em tema de concurso público, não ser lícito, ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para efeito de reexaminar critérios de correção e de elaboração das provas (MS nº 21.176/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 20/3/92; MS nº 21.408/BA, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 29/5/92; AO nº 1.395/ES-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/10/10). 8. Na hipótese, não se enxerga a situação de transgressão ao princípio da legalidade. A anulação da questão da prova ou retificação do seu gabarito implicaria em análise do conteúdo da questão e do critério adotado pela banca examinadora, sendo desta a incumbência para tal atribuição. 9. Por ser beneficiário da justiça gratuita, não há que se falar em condenação do autor em custas ou honorários advocatícios. 10. Apelação e remessa oficial providas. (TRF5 - APELREEX nº 00107138520124058100 - 2ª Turma - Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho - DJe de 10.03.2016)

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12Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.