6.5. COMO EFETIVAR UMA REPRESENTAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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Antes de iniciar esse tópico, faz absolutamente necessário alertar os militares que pretenderem efetivar representações para que somente tomem tal atitude se possuírem provas suficientes da prática de improbidade. E, em hipótese alguma, obviamente, fazer uma representação sabendo que o militar ou civil é inocente, pois tal ato é crime comum previsto no art. 339 do CP:

 

Denunciação caluniosa

Art. 3391. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

 

O art. 192 da Lei nº 8.429/1992, bem antes da alteração efetivada no art. 3393 do CP pela Lei nº 10.020/2000, já considerava crime a representação quando o autor da mesma sabia da inocência do representado:

 

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

 

A tipificação da denunciação caluniosa no CPM (art. 343) é diferente do CP (art. 339), posto que o crime militar previsto no art. 343 refere-se apenas à instauração de inquérito policial ou processo judicial militar contra alguém, imputando-lhe crime sujeito à jurisdição militar, conforme se verifica no respectivo tipo penal militar:

 

Denunciação caluniosa

Art. 3434. Dar causa à instauração de inquérito policial ou processo judicial militar contra alguém, imputando-lhe crime sujeito à jurisdição militar, de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Agravação de pena

Parágrafo único. A pena é agravada, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.

 

Assim, tem-se que o militar que der causa à ação de improbidade administrativa contra outro militar, imputando-lhe ato ímprobo de que o sabe inocente, não praticará o tipo penal do art. 343 do CPM. Mas, será que nesse caso exemplificativo, o militar poderá ser processado e julgado pela Justiça Militar por cometimento do delito de denunciação caluniosa com suporte no art. 339 do CP (crime militar por extensão) em virtude da abrangência da competência da Justiça Militar conferida pela Lei nº 13.491/20175 ao dar nova redação ao inciso II do art. 9º do CPM?

Para responder a essa indagação, utilizarei os ensinamentos6 do Dr. Cícero Coimbra Neves, Promotor de Justiça Militar na Procuradoria de Justiça Militar de Santa Maria/RS e professor de Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar:

 

No art. 343 do Código Penal Militar, está capitulado o delito de denunciação caluniosa, com a seguinte descrição típica:

Art. 343. Dar causa à instauração de inquérito policial ou processo judicial militar contra alguém, imputando-lhe crime sujeito à jurisdição militar, de que o sabe inocente:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Esmiuçando os elementos típicos, tem-se que o delito consiste na comunicação de fato (preciso e determinado), que é previsto como crime militar, ou melhor, crime sujeito à jurisdição militar, o que, é de se notar, sofreu um alargamento diante da Lei n. 13.491/2017. Assim, pode se referir a crime previsto na Parte Especial do Código Penal Militar como também crime previsto na legislação penal comum com a subsunção em uma das alíneas do inciso II do art. 9º do mesmo Código.

Essa comunicação, ademais, deve ensejar a instauração de IPM (Inquérito Policial Militar) ou de processo judicial militar (processo-crime na Justiça Militar).

A instauração de IPM, elementar do tipo, pode ser por qualquer das formas expressas no art. 10 do CPPM, especialmente a portaria de ofício pela autoridade competente.

Quanto à instauração de processo judicial militar, entenda-se o recebimento da denúncia formulada pelo Ministério Público pelo Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito do Juízo Militar.

Mas uma recente questão traz recomenda especial atenção a este delito, a saber, a edição da Lei n. 14.110, de 18 de dezembro de 2020, que deu nova redação ao crime de denunciação caluniosa previsto no Código Penal Comum, especificamente no art. 339 do referido diploma.

Surgem questões importantes para a reflexão, principalmente no que concerne à possibilidade de elementos típicos previstos no tipo penal comum ensejarem crime militar extravagante, já que não expressos no tipo penal militar do art. 343 do CPM.

Vamos com calma!

Primeiro, vejamos as redações do art. 339 do CP, com sua evolução legislativa.

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Redação original:

Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

 

Redação da Lei n. 10.028/2000:

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

 

Redação da Lei n. 14.110/2020:

Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente:

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Facilmente, percebe-se que a inaugural redação preocupava-se com a persecução criminal, restringindo a conduta àquela que desse ensejo à instauração de investigação policial ou de processo judicial, mas sempre com a imputação de crime. Em 2000, embora se tenha acrescido a investigação administrativa, inquérito civil e a ação de improbidade administrativa, a imputação continuava a ser de crime. Agora, com a nova redação, há a subsunção da conduta que dá ensejo à instauração de inquérito policial, procedimento investigatório criminal, processo judicial, processo administrativo disciplinar, inquérito civil, ação de improbidade administrativa, mas o fato imputado não se restringe mais ao crime, podendo alcançar infração ético-disciplinar ou ato ímprobo.

Temos, assim, dois universos da denunciação caluniosa: um restrito à imputação de crime de competência da Justiça Militar, com toda a amplitude que a Lei n. 13.491/2017 trouxe, havendo subsunção do art. 343 do CPM, com pena de reclusão de 2 a 8 anos; outro abarcando a imputação de outras infrações, como crime que não seja de competência da Justiça Militar, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo, subsumindo-se a conduta no art. 339 do CP, com pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa.

No primeiro caso, por exemplo, haverá subsunção no Código Penal Militar (art. 343) no caso de um militar da ativa que impute a outro militar da ativa a prática de um crime previsto no Código Penal Militar, como o de peculato (art. 303 do CPM), sabendo, claro, que o imputado é inocente, mas dando ensejo à instauração de um inquérito policial militar. Igualmente, encontrará subsunção no art. 343 do CPM, se o fato imputado e ensejador de um inquérito policial militar se referir a um suposto delito de importunação sexual de um militar da ativa contra outro militar na mesma situação, que, embora previsto no Código Penal Comum (art. 215-A), passou a ser de competência da Justiça Militar após a Lei n. 13.491/2017.

No segundo universo, no entanto, não haverá subsunção da conduta de denunciação no Código Penal Militar, mas, mesmo assim, será possível a ocorrência de crime militar, permissão trazida pela mesma Lei n. 13.491/2017.

Imaginemos, por exemplo, que um militar da ativa impute a outro militar da ativa a prática de um ato transgressional, uma infração ético disciplinar, ensejando a instauração de um processo administrativo disciplinar, sabendo que o imputado é inocente. Descoberta a falsa imputação, ao menos em tese, haverá subsunção da conduta no art. 339 do CP e não no art. 343 do CPM, surgindo a indagação se a persecução penal desse delito deve estar adstrita à concepção de crime comum ou de crime militar.

Não resta dúvidas de que deverá se compreender o fato como crime militar.

Pela nova redação do inciso II do art. 9º do CPM, trazida pela já mencionada Lei n. 13.491/2017, as condutas tipificadas na legislação penal em geral, o que inclui o Código Penal Comum, podem ser caracterizadas como crimes militares se encontrarem subsunção em uma das alíneas do dito inciso e, no exemplo em discussão, a denunciação caluniosa foi praticada por militar em situação de atividade contra militar na mesma situação, ou seja, caso trazido pela alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, portanto, um crime militar extravagante7.

Como se trata de novidade legislativa, ainda que no Código Penal Comum, o tema aqui discutido é uma boa aposta para concursos.

 

A representação poderá8 ser realizada9 junto à Administração Castrense (autoridade administrativa) ou perante o Ministério Público, conforme previsões contidas nos arts. 14 e 22 da Lei de Improbidade:

 

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo10 e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos, observada a legislação que regula o processo administrativo disciplinar aplicável ao agente.

 

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14 desta Lei, poderá instaurar inquérito civil ou procedimento investigativo assemelhado e requisitar a instauração de inquérito policial.

Parágrafo único. Na apuração dos ilícitos previstos nesta Lei, será garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos.

 

De acordo com a última parte do § 3º do art. 14, tem-se que, em regra, o procedimento administrativo a ser instaurado na caserna será a sindicância, caso o representado seja militar.

A autoridade administrativa responsável pelo recebimento da representação (via cadeia de comando11), a princípio, será aquela que for superior hierarquicamente12 (na função) ao representado.

O STF já decidiu que, em sendo o caso de representação por improbidade administrativa na esfera administrativa, caberá à autoridade competente, após a conclusão13 do processo administrativo interno, representar14 ao Ministério Público.

O Poder Executivo, porém, está proibido de impor as punições previstas na Lei nº 8.429/1992 aos seus servidores, pois tal competência é exclusiva do Poder Judiciário, conforme entendimento pacificado do STF:

 

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (STF - RMS nº 24699 – Relator Min. EROS GRAU - Primeira Turma - julgado em 30.11.2004 - DJ de 01.07.2005)

 

Com a alteração do caput do art. 17 da Lei nº 8.429/1992 pela Lei nº 14.230/2021, a União Federal (pessoa jurídica interessada) não mais possui legitimidade para ajuizar Ação de Improbidade Administrativa por atos ímprobos praticados por militares das Forças Armadas:

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Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.

 

Todavia, a União Federal (pessoa jurídica interessada), conforme § 14 do art. 17, será intimada para que, caso deseje, intervenha na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MPF:

 

§ 14 Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo.

 

E, ainda, está previsto no art. 18 da Lei nº 8.429/1992 que a pessoa jurídica prejudicada pelos atos de improbidade será ressarcida por decisão contida na própria sentença de procedência da ação de improbidade ajuizada pelo Ministério Público:

 

Art. 18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

§ 1º Se houver necessidade de liquidação do dano, a pessoa jurídica prejudicada procederá a essa determinação e ao ulterior procedimento para cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens.

§ 2º Caso a pessoa jurídica prejudicada não adote as providências a que se refere o § 1º deste artigo no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da sentença de procedência da ação, caberá ao Ministério Público proceder à respectiva liquidação do dano e ao cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens, sem prejuízo de eventual responsabilização pela omissão verificada.

§ 3º Para fins de apuração do valor do ressarcimento, deverão ser descontados os serviços efetivamente prestados.

§ 4º O juiz poderá autorizar o parcelamento, em até 48 (quarenta e oito) parcelas mensais corrigidas monetariamente, do débito resultante de condenação pela prática de improbidade administrativa se o réu demonstrar incapacidade financeira de saldá-lo de imediato.

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Quanto à representação perante o Ministério Público15, tem-se que o Ministério Público Federal, dos Estados e do Distrito Federal possuem procedimentos próprios para a apresentação de representação por improbidade administrativa, de forma física ou eletrônica, sendo que mencionarei, exemplificadamente, como são, em resumo, os procedimentos no Ministério Público Federal e no Ministério Público de Porto Alegre:

 

1) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: a) por meio físico: basta confeccionar a representação, imprimir, assinar16 e entregar no protocolo da Procuradoria17 da República que detiver competência regional para investigar o respectivo ato de improbidade administrativa, podendo, inclusive, ser enviado pelos Correios; e b) por meio eletrônico ou telefone: basta acessar e preencher18 o formulário eletrônico disponível no seguinte link do site do MPF: https://aplicativos.mpf.mp.br/ouvidoria/app/cidadao/manifestacao/cadastro/2 ou enviar e-mail para o endereço que consta na respectiva página de cada Procuradoria da República ou por meio de telefone, sendo que ambos estão disponíveis no seguinte link: http://www.mpf.mp.br/sac-telefones-enderecos-01_2020.pdf.

 

2) MINISTÉRIO PÚBLICO DE PORTO ALEGRE: a) por meio físico: basta confeccionar a representação, imprimir, assinar19 e entregar no protocolo da promotoria20 do Ministério Público que detiver competência regional para investigar o respectivo ato de improbidade administrativa, podendo, inclusive, ser enviado pelos Correios; e b) por meio eletrônico ou telefone: basta acessar e preencher21 o formulário eletrônico disponível no seguinte link do site: https://www.mprs.mp.br/atendimento/denuncia/pessoa-fisica/ ou por meio do endereço de e-mail e do telefone de cada promotoria podem ser acessados pelo seguinte link: https://www.mprs.mp.br/promotorias/ e, também, é possível por meio de whattsapp22 em algumas promotorias.

 

No Anexo D consta 1 (um) modelo de representação por improbidade administrativa.

 

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1Foi alterado recentemente por meio da Lei nº 14.110/2020.

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2O caput do art. 19 foi revogado tacitamente pela nova redação dada ao art. 339 do Código Penal pela Lei nº 10.028/2000, haja vista que lhe deu maior abrangência, todavia, continua em vigor, obviamente, o parágrafo único.

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3A redação original do caput do art. 339 era a seguinte: Dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.

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4APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ART. 343 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. INCAPACIDADE DA ACUSADA. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INSTAURAÇÃO. INIMPUTABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. A conduta delituosa descrita no art. 343 do Código Penal Militar caracteriza-se quando o agente informa à autoridade policial a existência de um crime e de seu autor, sabendo que o faz falsamente, fornecendo instrumentos para a investigação. A elementar "de que o sabe inocente" descrita na conduta tipificada como denunciação caluniosa estabelece o parâmetro para a caracterização do elemento subjetivo do tipo penal em comento, qual seja, o dolo consistente no nítido conhecimento do agente acerca da inocência do imputado. Não se reconhece a inimputabilidade do agente, uma vez que o Laudo Pericial produzido por ocasião da instauração do Incidente de Insanidade Mental concluiu que a Acusada, apesar de apresentar quadro depressivo à época da conduta delituosa, possuía capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato definido como crime. Autoria, materialidade e culpabilidade comprovadas. Negado provimento ao Apelo defensivo. Unanimidade. (STM – Apelação Criminal nº 0000147-42.2015.7.02.0102 - Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva – DJe de 16.04.2018)

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5As alterações efetivadas pela Lei nº 13.491/2017 em relação à competência da Justiça Militar foram discorridas no Capítulo 2 deste livro, sendo de suma importância para o entendimento sobre esse tema em discussão.

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6Texto publicado no site Gran Cursos Online em 02.01.2021, podendo ser acessado pelo seguinte link: https://concursoeapostilas.com.br/novidade-crime-militar-extravagante-de-denunciacao-caluniosa/

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7Também conhecido na doutrina como crime militar por extensão.

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8Não aconselho a nenhum militar fazer isso, mas sim representar diretamente ao Ministério Público.

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9Não é obrigatório que a representação seja realizada, primeiramente, perante a autoridade administrativa competente, ou seja, pode-se fazer a representação diretamente ao Ministério Público.

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10Significa dizer que a representação poderá ser oral (tipo um boletim de ocorrência na delegacia) perante o órgão competente da administração pública ou junto ao Ministério Público, onde o servidor responsável por receber o comunicado reduzirá a termo o relato do representante.

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11O militar não poderá representar diretamente à autoridade superior, sob pena de cometimento, em tese, de transgressão disciplinar. Embora o art. 14 da lei de improbidade não explicite que em sendo o representante um militar, este deverá obedecer a cadeia de comando, é prudente assim fazer, pois no meio castrense, é regra básica que qualquer pedido administrativo tem que seguir a cadeia hierárquica de comando. Obviamente que um civil poderá dirigir a representação diretamente à autoridade administrativa competente.

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12Exemplificando: a nível de Aeronáutica, tem-se que uma representação administrativa por ato de improbidade em desfavor do Comandante da Base Aérea do Recife, efetivada por um militar, deverá ser dirigida ao Comandante do COMAR 2 (2º Comando Aéreo Regional). Isso porque a BARF é subordinada administrativamente ao COMAR2.

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13Pelo entendimento do STF, a autoridade administrativa verificará no processo administrativo se o servidor cometeu ou não algum ato de improbidade. Caso seja confirmada a prática de improbidade, caberá à autoridade administrativa informar o fato ao Ministério Público, a fim de que este ajuíze a ação civil pública (interesses difusos) de improbidade administrativa. Todavia, ressalte-se que, dentre outros, a União Federal ou Estado (pessoa jurídica interessada) poderá ajuizar ação civil de improbidade, nos termos do art. 17 da Lei nº 8.429/1992.

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14Poderá, também, informar à respectiva pessoa jurídica competente, a fim de que esta ajuíze a ação de improbidade. Em sendo os agentes militares das Forças Armadas caberá à União Federal o ajuizamento da ação de improbidade.

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15A representação formal ou oral deverá ser efetivada perante o órgão do Ministério Público com jurisdição no Estado, DF ou Município em que o ato de improbidade administrativa foi praticado.

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16Se o noticiante não quiser se identificar, poderá efetivar denúncia anônima, cabendo ao MPF verificar sua veracidade.

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17Os endereços físicos das Procuradorias da República podem ser visualizados no seguinte link: http://www.mpf.mp.br/sac-telefones-enderecos-01_2020.pdf

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18Será necessário a identificação do representante, porém é possível solicitar que sua identificação seja mantida em sigilo, bastando clicar no campo “Desejo manter meus dados pessoais em sigilo.”

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19Se o noticiante não quiser se identificar, poderá efetivar denúncia anônima, cabendo ao MP verificar sua veracidade.

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20Os endereços das promotorias do Ministério Público de Porto Alegre poderão ser obtidos por meio do seguinte link: https://www.mprs.mp.br/promotorias/.

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21Será necessário a identificação do representante, porém é possível solicitar que sua identificação seja mantida em sigilo, bastando clicar em “Sim” no campo “Deseja manter sigilo de seus dados de identificação?”.

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22Podendo ser obtido pelo seguinte link: https://www.mprs.mp.br/atendimento/atendimento-virtual/.