2.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA CONSTITUCIONAL

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No tópico anterior, informei que não há, em regra, que se falar em contraditório e ampla defesa em sede de sindicância, todavia, como foi discorrido anteriormente, no âmbito do Exército e da Aeronáutica1 estão previstos o exercício dos direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, porém, em relação à Marinha, a sindicância possui natureza inquisitorial.

Entretanto, mesmo possuindo natureza inquisitorial, na Marinha, a falta do exercício ao contraditório e à ampla defesa está amenizada pela possibilidade de o investigado apresentar razões e quesitos aos peritos, conforme está disposto no item nº 3.12 da DGPM-315 (3ª revisão):

 

3.12 - DEFENSOR

Os depoentes poderão depor acompanhados por seus advogados, mediante a apresentação da carteira de habilitação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e procuração, nos autos sujeitos a sigilo, podendo copiar peças, tomar apontamentos, em meio físico ou digital, e apresentar razões e quesitos.

 

Tal oportunização2 aos investigados, contida na legislação da Marinha sobre sindicância, para apresentações de razões e quesitos, sem dúvidas, irá contribuir em benefício do investigado, todavia, não significa dizer que estará sendo concedido o direito ao contraditório e à ampla defesa nos exatos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88.

No âmbito do Exército, quando o sindicado já estiver identificado3 na sindicância, o exercício dos direitos constitucionais4 previstos no inciso LV será exercido pelo mesmo na própria sindicância, conforme previsões contidas no § 1º do art. 2º e nos arts. 13, 15 e 16 da EB10-IG-09.0015 (Instruções Gerais para a Elaboração de Sindicância no Âmbito do Exército Brasileiro):

 

Art. 2º. A sindicância é o procedimento formal, apresentado por escrito, que tem por objetivo a apuração de fatos de interesse da administração militar, quando julgado necessário pela autoridade competente, ou de situações que envolvam direitos.

§ 1º Na hipótese de não ser possível identificar a pessoa diretamente envolvida no fato a ser esclarecido, a sindicância terá caráter meramente investigatório; entretanto, sendo identificada a figura do sindicado desde sua instauração ou ao longo da apuração, o procedimento assumirá caráter processual, devendo ser assegurado àquele o direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Art. 13. Ao sindicado será facultado, no prazo de três dias úteis, contados de sua inquirição, oferecer defesa prévia, arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer o que julgar de direito para sua defesa.

§ 1º O sindicado será informado dos direitos previstos no caput deste artigo, quando da notificação para sua inquirição.

§ 2º Encerrada a instrução do feito, com a oitiva de testemunhas e demais diligências consideradas necessárias, será lavrado o termo de que trata o inciso IX do art. 6º destas IG, sendo o sindicado notificado pelo sindicante para vista dos autos e para, querendo, oferecer alegações finais no prazo de cinco dias corridos, contados do recebimento da notificação.

§ 3º Esgotado o prazo de que trata o § 2º deste artigo, apresentadas ou não alegações, o sindicante, respeitado o prazo para conclusão dos trabalhos, elaborará seu relatório circunstanciado, com parecer conclusivo, remetendo os autos à autoridade instauradora.

 

Art. 15. A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes.

Parágrafo único: Para o exercício do direito de defesa será aceita qualquer espécie de prova admitida em direito, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia, ou contra a disciplina.

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Art. 16. O sindicado tem o direito de acompanhar o processo, apresentar defesa prévia e alegações finais, arrolar testemunhas, assistir aos depoimentos, solicitar reinquirições, requerer perícias, juntar documentos, obter cópias de peças dos autos, formular quesitos em carta precatória e em prova pericial e requerer o que entender necessário ao exercício de seu direito de defesa.

§ 1º O sindicante poderá indeferir, mediante decisão fundamentada, pedido do sindicado, que incida nas hipóteses vedadas na segunda parte do parágrafo único do art. 15 destas IG e quando o seu objeto for ilícito, impertinente, desnecessário, protelatório ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.

§ 2º O sindicado poderá realizar a sua própria defesa, sendo-lhe facultado, em qualquer fase da sindicância, constituir advogado para assisti-lo.

§ 3º Não havendo a figura do sindicado, mas apenas um fato a ser apurado, torna-se desnecessária a concessão do prazo para o oferecimento de defesa prévia e para a apresentação de alegações finais.

§ 4º O disposto no § 3º deste artigo não se aplica quando, no contexto da apuração de um fato, emergirem indícios de cometimento de transgressão disciplinar ou situação ampliativa ou restritiva de direitos de qualquer pessoa (denunciante, testemunha, etc), ocasião em que o sindicante certificará o seu entendimento nos autos, procedendo-se a respectiva notificação do interessado para o interrogatório, já na condição de sindicado, e para, nessa condição, apresentar defesa prévia e requerer o que julgar de direito, devendo-se, no prosseguimento dos trabalhos, ser observado o rito preconizado nestas IG para assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Por isso, no âmbito do Exército, a autoridade militar nomeante6 da sindicância, após o término da mesma com sua conclusão, poderá impor, imediatamente, punição disciplinar ao militar, pois os arts. 13, 15 e 16 permitem ao militar o exercício efetivo7 do contraditório e da ampla defesa, nos termos constitucionais. Todavia, faz-se necessário ressaltar que a punição disciplinar imposta na sindicância somente será legal quando tiver relação com o objeto de investigação, onde foi concedido o direito ao contraditório e à ampla defesa.

O que quero dizer é que se a punição disciplinar imposta na sindicância não tiver relação com os fatos investigados na mesma, a punição será ilegal.

Vou dar um exemplo: uma sindicância no âmbito do Exército é instaurada contra um militar por ter trabalhado mal no serviço8 e é-lhe dado o direito ao contraditório e à ampla defesa, todavia, no decorrer dos depoimentos, é acusado por uma testemunha de ter, também, entrado em local do quartel onde não lhe era permitido9. A solução dessa sindicância foi no sentido de que o militar não trabalhou mal, todavia, foi punido disciplinarmente por ter entrado em local proibido. Nesse caso, a punição disciplinar será inconstitucional, pois não lhe foi dado oportunidade para o contraditório e à ampla defesa em relação à acusação de ter entrado em local não permitido. Entretanto, se nesse exemplo, no decorrer da instrução processual administrativa, o sindicante tivesse notificado o militar para se defender dessa nova acusação, então, seria absolutamente legal a imposição de punição disciplinar.

Quando esse tipo de situação ocorrer durante a instrução probatória na sindicância no âmbito do Exército, deverá será aplicado o art. 37 da EB10-IG-09.001:

 

Art. 37. Se por ocasião da solução da sindicância for verificada a existência de fato que em tese constitua transgressão disciplinar, antes da adoção de quaisquer medidas disciplinares, é obrigatória a apresentação do Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD) ao suposto transgressor, em conformidade com o previsto no Regulamento Disciplinar do Exército.

 

Desta forma, se na sindicância, independentemente da Força Armada ou Auxiliar, for concedido ao sindicado10 o direito ao contraditório e à ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, será possível a aplicação imediata de punição disciplinar nos próprios autos da sindicância, ou seja, não será necessária a instauração de processo administrativo disciplinar específico, como por exemplo, a notificação do militar da Aeronáutica por meio de FATD para fins de se defender.

Caso contrário, será necessário, depois de concluída a sindicância11 com a constatação, por exemplo, do cometimento de transgressão disciplinar, que seja instaurado processo administrativo disciplinar específico12, sob pena de ilegalidade13 da punição imposta.

E, ainda, importante destacar que mesmo que a sindicância tenha oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa, não há qualquer empecilho a que a Força Armada ou Auxiliar instaure, após a conclusão da sindicância, processo disciplinar específico para o fim de o militar se defender “novamente” do cometimento de transgressão disciplinar, o que, na prática, será muito mais benéfico ao militar, pois terá nova oportunidade de exercer os direitos previstos no art. 5º, inciso LV, da CF/88.

Assim, pode-se afirmar que, em regra, há 2 (duas) espécies de sindicância militar: a) a sindicância inquisitória, sem direito ao contraditório e à ampla defesa, sem objetivo de punir o militar e b) a sindicância disciplinar com nítido objetivo punitivo, logo, obrigatória a oportunização do contraditório e ampla defesa do militar.

O TRF5, citando entendimento do STF, teceu comentários sobre a natureza das espécies de sindicância relacionadas aos servidores públicos civis, sendo de grande utilidade didática para o estudo da sindicância militar:

 

ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA - NULIDADE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CABIMENTO - APRECIAÇÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO - POSSIBILIDADE – PRINCÍPIOS - AUSÊNCIA DE PROVA. 1. De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90. 2. Em que pese a sindicância não ter aplicado penalidade, não houve cerceamento de defesa, mormente pelos fatos de haver intimação da sindicada, a qual participou dos atos com advogado constituído, suprindo-se, assim, eventual nulidade, a teor do art. 26, § 5º, da Lei nº 9.784/99. 3. À luz da moderna doutrina administrativista, o mérito administrativo pode ser apreciado à luz dos princípios norteadores da Administração Pública. 4. Há fortes indícios nos autos de que a sindicância teve origem em perseguição do Comandante da Organização Militar contra a autora, havendo, com efeito, claro desvio de poder, eis que a sindicância tinha um fim diverso do previsto, de cunho, inclusive, pessoal, afastando-se do interesse público e malferindo, ao mesmo tempo, os princípios da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública. 5. Em face da fragilidade do substrato probatório, máxime pela ausência de controle eletrônico de velocidade no interior da Unidade Administrativa, mostra-se irrazoável imputar ao autora a conduta de excesso de velocidade, sem prova mais robusta. 6. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF5 – AC nº 318056/PE – 3ª Turma – Relator Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira – DJ de 05.10.2004)

 

Por fim, pode-se concluir que se deve analisar, antecipadamente, a norma legal sobre sindicância no âmbito de cada Força Armada ou de cada Força Auxiliar do DF e dos Estados, a fim de se verificar se é oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

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1Entretanto, ressalte-se que somente em 2017 foi que a sindicância na Aeronáutica passou a permitir o exercício dos direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa.

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2Isso não ocorre, em regra, em sede de IPM.

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3Conforme consta no § 1º do art. 2º, se não houver a identificação do sindicado, ou seja, não for conhecida a autoria da irregularidade, o procedimento será apenas investigatório. Porém, se for conhecida a autoria, o procedimento terá natureza processual, permitindo-se, consequentemente, que o sindicado se defenda nos próprios autos da sindicância.

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4CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MILITAR. SINDICÂNCIA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO A BEM DA DISCIPLINA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. ILÍCITO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. - O procedimento administrativo disciplinar foi conduzido em conformidade com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O licenciamento ex officio do apelante está alicerçado nos dispositivos do Estatuto dos Militares e do Regulamento Disciplinar do Exército, tendo a autoridade competente concluído que a conduta do sindicado fere o pundonor militar e o decoro da classe, em razão de consciente e rotineira condução de veículo em velocidade acima do permitido e, ainda, segundo testemunhos, estar participando de "RACHA" em acidente que levou a óbito pessoas que se encontram às margens de pista de rolamento. - O ato administrativo goza de presunção relativa de legitimidade juris tantum, a qual o apelante não logrou desconstituir. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário escrutinar os critérios de conveniência e oportunidade da Administração ao tomar a decisão. - As hipóteses previstas nos incisos I a III do § 1º do art. 32 do Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) não se confundem. Cada uma delas estabelece situação diversa, cuja transgressão leva à punição do militar com o licenciamento ex officio a bem da disciplina. - As instâncias administrativa, civil e penal são independentes e autônomas e, portanto, a apuração de fatos que, em tese, constituem transgressão disciplinar punível com licenciamento a bem da disciplina, mas também são tipificados pelo direito penal, pode ocorrer em cada uma dessas instâncias. - O processo penal somente terá implicação no processo administrativo quando concluir pela inexistência material do fato ou pela negativa da autoria, o que, segundo consta nos autos, não se revela na presente hipótese. - Apelação não provida. (TRF3 – AC nº 0013890-48.2013.4.03.6105 - 2ª Turma – Relator Desembargador Federal José Carlos Francisco - DJe de 27.06.2020)

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5Portaria nº 107, de 13 de fevereiro de 2012.

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6O art 19 da EB10-IG-09.001 assim dispõe:

Art. 19 - Os participantes da sindicância são:

I - autoridade nomeante: militar competente instaurador da sindicância;

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7ADMINISTRATIVO. SINDICÂNCIA. APURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ACIDENTE COM VIATURA MILITAR. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO AO SINDICADO. NULIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE ATENDE AO CARÁTER PEDAGÓGICO E PUNITIVO. 1- Trata-se de sindicância instaurada com base na Portaria SEF 008/2003 e Portaria n. 39 de 28/01/2010, IG 10-44 para apuração de responsabilidade e dano ao erário em acidente com viatura oficial do Exército. 2 - Ofende ao devido processo legal e à ampla defesa o ato do sindicante que, depois de lavrado termos de encerramento de instrução e de encerramento da sindicância, determina, sem notificar o sindicado, a coleta de nova prova e altera seu relatório para atribuir responsabilidade ao cabo motorista. 3- Veículo oficial irregular sem espelho retrovisor e local do sinistro desfeito inviabilizando perícia conclusiva. 4 - Indenização por danos morais fixada em valor módico (R$ 1.500,00), que guarda proporção e é inferior ao valor que se pretendeu cobrar do autor e se correlaciona com os descontos efetuados em contracheque. 5 - Descontos que, por seu valor, constituindo mais de um terço do vencimento líquido do autor, representaram motivos para angústia e aflição. 6 - Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (TRF2 - APELREEX nº 00017684620114025120 – Relatora Desembargadora Maria Amélia Senos de Carvalho – DJ de 22.08.2014)

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8O inciso 19 do Anexo I do RDE prevê o militar estará passível de punição disciplinar quando trabalhar mal, intencionalmente ou por falta de atenção, em qualquer serviço ou instrução.

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9O inciso 78 do Anexo I do RDE prevê o militar estará passível de punição disciplinar quando entrar ou permanecer em dependência da OM onde sua presença não seja permitida.

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10ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. REINTEGRAÇÃO. MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. REVISÃO OU ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. LEI 9.754/99. NECESSIDADE DE RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS EFEITOS DE SINDICÂNCIA A QUEM DELA NÃO PARTICIPOU. 1. A revisão ou anulação de ato administrativo, posta pelo artigo 53, da Lei n. 9.754, de 29 de fevereiro de 1.999, não desconsidera a necessidade de se observar, além dos direitos adquiridos, o devido processo legal, aí compreendido o respeito ao contraditório e à ampla defesa. 2. Como se verifica da situação de fato posta nos autos, em razão de conduta irregular de militar responsável pela seleção dos recrutas, foram todos eles punidos de modo reflexo, sem que tivessem oportunidade de infirmar as conclusões da comissão de sindicância. 3. Os autores não podem sofrer os efeitos de decisão administrativa tirada em sindicância instaurada contra um militar da ativa dado que dela não participaram. 4. Remessa Oficial e Apelação da União não providas. (TRF3 - APELREEX nº 00028404020004036118 – 1ª Turma - Relator Juiz Federal convocado Wilson Zauht - e-DJF3 de 20.10.2011)

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11HABEAS CORPUS - ANULAÇÃO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR - CABIMENTO DO HABEAS CORPUS - INCLUSÃO DE SOLDADO DA PM EM SINDICÂNCIA DISCIPLINAR NA FASE FINAL, SEM OPORTUNIDADE DE DEFESA PRÉVIA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA - CONFIGURAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA. 1. Não obstante a restrição do art. 142, §2º, da Constituição Federal de 1988, a impetração do habeas corpus contra punição disciplinar militar mostra-se viável quando a impugnação se volta a questões formais e legais inerentes aos pressupostos do processo disciplinar, sem incursão no mérito da causa. 2. Padece de nulidade absoluta a punição disciplinar imposta a policial militar incluído tardiamente em sindicância que já se encontrava na fase final, sem que fosse garantido ao novo sindicado o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, inclusive com a apresentação de defesa prévia e indicação das provas que pretende produzir. 3. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e instrução probatória são garantias constitucionais inerentes a qualquer procedimento judicial e administrativo, civil ou militar, de modo que a inobservância desses preceitos eiva de nulidade absoluta todos os efeitos dali advindos. 4. Ordem concedida. (TJDFT - Acórdão nº 265856 – RHC nº 20060020035659HBC 2ª Turma Criminal – Relator Desembargador José de Aquino Perpétuo – DJU de 11.04.2007)

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12ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANULAÇÃO DE SINDICANCIA. CUMPRIMENTO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESOBEDIENCIA A ORDEM SUPERIOR CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. 1. Hipótese de apelação interposta pela parte autora, em face de sentença que julgou improcedente o pleito autoral, objetivando que seja anulada a punição disciplinar referente ao processo de transgressão militar do 3ª Sargento, autor, bem como seja arbitrado o dano moral. 2. Jurisprudência do STJ assentou entendimento de que "na sindicância instaurada com caráter meramente investigatória ou preparatória de um processo administrativo disciplinar é dispensável a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa" (STJ, 3ª Seção, MS 13958/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 01/08/2011). 3. Instaurado, posteriormente, o procedimento administrativo para apurar a falta cometida pelo autor, com aplicação larga dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes revestindo o ato com a devida legalidade. 4. Ausência de nulidade do ato administrativo, restando prejudicado o pedido de indenização por eventuais danos morais. 5. Apelação improvida. (TRF5 – AC nº 00032208920104058500 – 3ª Turma - Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro - DJE de 11.04.2013)

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13CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORARIO EXCLUIDO DAS FILEIRAS DO EXERCITO A BEM DA DISCIPLINA. A constituição assenta que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes" (art-5, inc-55). Na sindicância realizada que culminou com a exclusão do militar das fileiras do Exército, não foi oportunizada defesa ao acusado, pelo que o procedimento é nulo de pleno direito. Remessa oficial desprovida. (TRF5 – AMS nº 9504110436/RS – 4ª Turma – Relator Desembargador Federal João Surreaux Chaga - DJ de 18.10.1995)

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