19.9. MILITAR NÃO EXCLUÍDO DA FORÇA (PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 2 ANOS): REGIME FECHADO E O ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ

 

O art. 59 do CPM prevê o seguinte em relação ao militar condenado à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 2 (dois) anos:

 

Pena até dois anos aplicada a militar

Art. 59. A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional1:

I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;

II - pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos.

Separação de praças especiais e graduadas

Parágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena de prisão, atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à das graduadas, ou não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduação especial.

 

Em primeiro lugar necessário esclarecer que, de acordo como o inciso I, o Oficial condenado à pena igual ou inferior a 2 (dois) anos de detenção ou reclusão cumprirá a pena em estabelecimento militar e não em estabelecimento penal militar.

Diferente, entretanto, é o tratamento dado às Praças, onde a execução da pena condenatória será em estabelecimentos penais militares nas condenações até 2 (dois) anos, configurando-se flagrante discriminação legislativa. Todavia, tanto Oficiais quanto Praças, quando condenados a pena superior a 2 (dois) anos, cumprirão, em regra, as penas em penitenciárias militares enquanto mantiverem a condição de militares.

A Justiça Militar da União, em virtude de omissão legislativa penal militar e conforme jurisprudência do STM2 pacificada até aproximadamente o ano de 2016, somente aplicava o regime fechado para os militares3 condenados às penas restritivas de liberdade em decorrência de condenação a ser cumprida em estabelecimentos penais militares ou estabelecimentos militares, podendo-se citar a título de exemplo as seguintes decisões do STM de 2010 e 2013:

 

MILITAR DA ATIVA. CAPITÃO DO EXÉRCITO. CONDENAÇÃO. PRISÃO EM UNIDADE MILITAR. INAPLICABILIDADE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. Conforme iterativos julgados desta Corte, a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) só é aplicável aos condenados pela Justiça Militar quando recolhidos a estabelecimento prisional sujeito à jurisdição ordinária. Inteligência do artigo 2º, parágrafo único, da supracitada Lei. Não é o caso dos autos. Conhecido do pedido e denegada a Ordem, por falta de amparo legal, restabelecendo-se o regime prisional inicialmente fechado. Decisão majoritária. (STM – Habeas Corpus n 0000007-53.2010.7.00.0000/PE - Relator Ministro Olympio Pereira da Silva Júnior – DJe de 14.06.2010)

 

APELAÇÃO. RECUSA DE OBEDIÊNCIA (CPM, ART. 163). VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE DESOBEDECER. FATO TÍPICO. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. INCABÍVEL NA HIPÓTESE A CONVERSÃO DA CONDUTA EM TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO RECONHECIDA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA RECORRIDA. Os autos evidenciaram a vontade livre e consciente do Réu de praticar a conduta prevista no art. 163 do CPM, o qual se negou a cumprir ordem de superiores sobre matéria de serviço, dando ensejo à sua prisão em flagrante delito. A conduta típica está devidamente comprovada nos autos, não se verificando elementos capazes de excluírem a ilicitude ou a culpabilidade. A reprimenda penal há de ser aplicada ao agente que comete conduta tipificada como crime, não se podendo considerar a prática delitiva prevista no art. 163 do CPM como transgressão disciplinar, até porque não existe norma legal nesse sentido. O Código Penal Militar não prevê a possibilidade de militar condenado à prisão cumprir pena em regime aberto. O Codex Castrense possui disposição própria (art. 59) para os militares condenados à pena privativa de liberdade que não excedam a dois anos, como ocorre no caso versado nos autos, não sendo cabível aos detentos sujeitos à jurisdição ordinária. Os elementos presentes nos autos afiguram-se como insuficientes para caracterizarem a continuidade delitiva, uma vez que estamos diante de uma única conduta, dividida em dois atos sucessivos praticados num curto espaço de tempo, o que leva ao entendimento de que se trata de crime simples e não continuado. Assim, é o caso de reforma da Sentença a quo para, mantendo a condenação, afastar a continuidade delitiva e, consequentemente, reduzir em 02 meses a pena aplicada. Apelo defensivo parcialmente provido. Decisão unânime. (STM – Apelação nº 0000151-40.2012.7.07.0007/PE - Relator Ministro Lúcio Mário de Barros Góes - DJe de 16.10.2013)

 

Havia, todavia, algumas decisões (sentenças e acórdãos) que impunham os regimes aberto aos condenados, todavia, a Justiça Militar da União entendia que somente seria válida para os militares quando os mesmos fossem excluídos da Força Armada e encaminhados para cumprir a pena em estabelecimento penal civil.

Ou seja, exemplificando, o militar (2º Sargento) era condenado a 1 (um) ano de reclusão sem direito ao sursis, e se tivesse que cumprir a pena enquanto mantivesse a condição de militar (antes de efetivado, por exemplo, se fosse o caso, o seu licenciamento ou a exclusão em virtude de Conselho de Disciplina), deveria cumpri-la somente no regime fechado, mesmo que na sentença estivesse previsto o regime aberto. Porém, quando era licenciado ou excluído a bem da disciplina, a Justiça Militar da União encaminhava esse ex-militar para o Juízo de Execuções Penais do Estado ou do DF e, a partir de então, o ex-militar passaria a cumprir a pena em regime aberto.

O motivo alegado pela Justiça Militar da União para impor o regime fechado, mesmo estando explícito na sentença o cumprimento no regime aberto, eram os seguintes: a) o regime aberto não seria possível de ser cumprido enquanto o sentenciado mantivesse a condição de militar, pois seria, na visão do Judiciário, incompatível com a caserna; b) falta de previsão no CPM que só prevê o regime fechado; e c) a aplicação do art. 334 do CP e do art. 1105 da Lei nº 7.210/1984 somente era possível no cumprimento da pena em estabelecimento penal civil, ou seja, somente quando o militar passasse a ser civil.

Porém, era evidente que o entendimento do STM era flagrantemente inconstitucional, posto que o inciso XLVI do art. 5º da CF/88 não excluiu o militar da garantia constitucional da individualização da pena:

 

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

A CF/88 não excluiu essa garantia constitucional dos militares, então por qual motivo somente era imposto o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena restritiva de liberdade ao militar condenado pelo cometimento de crimes militares? É porque a Justiça Militar da União costuma se esquecer de que a CF/88 está acima de qualquer lei penal militar e que, em havendo omissão legislativa penal militar, é possível a aplicação subsidiária do CP e da lei penal comum.

E como essa flagrante inconstitucionalidade praticada pela Justiça Militar da União poderia ser resolvida? Pelo Legislativo? Certamente não, pois, em regra, quando o legislativo altera o ordenamento jurídico penal brasileiro, esquece-se do CPM e do CPPM. Pelo Executivo? Também não, pelos mesmos fundamentos anteriores. Pelo próprio Judiciário? Sim, mas como? Por meio dos Advogados e Defensores Públicos que começaram a impetrar habeas corpus perante o STF: isso mesmo, nós que mudamos a triste realidade vivenciada pelos militares condenados para o cumprimento da pena no regime aberto ou semiaberto, mas que eram mantidos em regime fechado!

Sem o Advogado e o Defensor Público não seria possível mudar essa flagrante inconstitucionalidade, pois para que o STF ordenasse que a Justiça Militar da União cumprisse o regime de cumprimento da pena previsto na sentença ou acórdão, seria necessário, a princípio, a impetração de habeas corpus.

E um dos primeiros habeas corpus deferidos pelo STF foi em 2011 onde, diferentemente do entendimento do STM, que a 2ª Turma do STF, por unanimidade, ao julgar em o Habeas Corpus nº 104.174, decidiu que é cabível a aplicação subsidiária do CP e da Lei nº 7.210/1984 em relação à fixação e progressão do regime prisional da pena a ser cumprida pelo militar em estabelecimento militar:

 

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do castigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativo que exsurge da Constituição: o momento concreto da aplicação da pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da “justa medida” entre a ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Nova amostragem está no preceito de que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). 3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as “peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” (inciso X do art. 142). 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense. (STF - HC nº 104174 – 2ª Turma - Relator Ministro Ayres Britto – DJe de 18.05.2011)

 

O leitor deve estar se perguntando: mas se essa decisão do STF é de 2011, então por que o STM continuou a proferir decisões como a de 2013, acima transcrita, negando o cumprimento do regime aberto ou semiaberto para militares? É que o habeas corpus “individual” não tem o poder de obrigar o STM a seguir o entendimento do STF em todos os demais processos criminais. Somente nos decorrer dos anos foi que o STM “cansou” de ver suas decisões de manter o militar em regime fechado, mesmo tendo o direito ao aberto ou semiaberto, serem cassadas pelo STF, então, por isso, começaram a aplicar a Lei nº 7.210/1984 nas execuções penais militares, sendo que isso, de fato, de acordo com minhas pesquisas, começou a acontecer mais frequentemente a partir do ano de 2016.

Em julgamento realizado em 2015, o STM, ignorando entendimento do STF, ratificou que o militar, enquanto mantiver esse status, somente poderá cumprir a pena no regime fechado, mesmo a sentença ter declarado o regime aberto:

 

APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. CONCESSÃO DE SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO MILITAR. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que servia, sem qualquer permissão ou licença, comete o delito tipificado no art. 187 do CPM. A deserção insere-se no contexto dos crimes militares de alta relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode prejudicar a operacionalidade da tropa. No particular caso do delito de deserção, as normas contidas no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM e no art. 617, inciso II, alínea "a", do CPPM são taxativas quanto à inviabilidade da concessão do benefício da suspensão condicional da pena. Em homenagem ao princípio da especialidade, aplica-se a regra esculpida no art. 59 do Lei Substantiva Penal Castrense para converter a pena de detenção em prisão, a ser cumprida em estabelecimento penal militar. O regime aberto previsto no art. 33, alínea "c", do Código Penal só poderá ser observado se por quaisquer motivos o réu perder o status de militar. Recurso defensivo desprovido. Decisão unânime. (STM – Apelação nº 0000076-23.2014.7.04.0004 - Relator Ministro Francisco Joseli Parente Camelo – DJe de 11.02.2016)

 

Somente a partir do ano de 2017, conforme pesquisas jurisprudenciais, foi que o STM começou a aplicar o regime aberto no cumprimento da pena imposta ao condenado militar:

 

PROCESSO DE EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. Inconformismo do MPM diante de Decisão, proferida em processo de execução, que concedeu prisão domiciliar a militar que se encontra cumprindo a pena de 2 anos e 8 meses de detenção em regime inicialmente aberto, como incurso no art. 240, § 2º, do CPM. Como é cediço, a Lei nº 7.210/84 - Lei de Execuções Penais, no seu artigo 197, consagra o Agravo em Execução como via para o Ministério Público e a Defesa escoarem o seu inconformismo com as decisões proferidas pelo Magistrado no processo de execução. Apesar da sistemática recursal ora vigente na Justiça Militar da União não contemplar o referido Agravo como meio de impugnação de decisões do Magistrado no processo de execução, na ausência de recurso específico para o fim ora buscado pelo Parquet, cabível é a Apelação subsidiária prevista no artigo 526, alínea "b", do CPPM. Como assentado na Sentença, o regime prisional fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade foi o inicialmente aberto, sem qualquer outra adjetivação. Nessa perspectiva, forçoso é reconhecer que, diante do silêncio da legislação processual e penal militar a disciplinar o cumprimento da Sentença de militares em regime prisional inicialmente aberto, deve ser observado, quanto a esse regime, o que dispõe a legislação processual e penal comum, notadamente, para a hipótese, o que se expressa nos artigos 33, § 1º, alínea "c", e 36, § 1º, ambos do Código Penal. Nessa esteira - e obviamente sob a premissa de que não poderia o condenado sujeitar- se a condições mais gravosas que aquelas próprias do regime aberto, em face da ausência de adequadas instalações carcerárias para responder às exigências desse regime -, optou corretamente a Magistrada pela eleição do seu domicílio como lugar para o cumprimento de sua pena, seguindo, por aí, a linha jurisprudencial desenhada firmemente pelo direito pretoriano pátrio. Desprovimento do Apelo do MPM. Unânime. (STM – Processo de Execução nº 0000114-84.2017.7.01.0401 – DJe de 06.02.2018)

 

Faz-se importante transcrever o seguinte trecho do voto do Relator Ministro Luís Carlos Gomes Mattos, que foi seguido pelos demais Ministros do STM:

 

Como assentado na Sentença, o regime prisional fixado para o cumprimento da pena privativa de liberdade foi o inicialmente aberto, sem qualquer outra adjetivação; e, quanto a isso, não fez e não faz o Parquet Militar qualquer objeção.

Nessa perspectiva, forçoso é reconhecer que, diante do silêncio da legislação processual e penal militar a disciplinar o cumprimento da Sentença de militares em regime prisional inicialmente aberto , deve ser observado, quanto a esse regime, o que dispõe a legislação processual e penal comum, notadamente, para a hipótese, o que se expressa nos artigos 33, § 1º, alínea "c", e 36, § 1º, ambos do Código Penal. Desse modo, o lugar próprio para o recolhimento do Sentenciado durante o período noturno e nos dias de folga deve guardar compatibilidade com a casa de albergado de que fala a lei penal comum, local esse que, principalmente, não deverá conter obstáculos contra fuga, tais como grades e cercas, além de, por outro lado, ser dotado de instalações próprias para cursos e palestras.

Ainda desse modo, esse lugar, com tais características, é uma decorrência da própria natureza do regime prisional aberto, cujas bases, como dita precisamente a legislação antes destacada, são a autodisciplina e o senso de responsabilidade do condenado.

In casu, como implícito na Decisão vergastada, a Magistrada não vislumbrou a existência de local com tais características na estrutura carcerária das Organizações Militares locais. E não o fez porque, como é notório, não estão as Organizações Militares aparelhadas com estruturas carcerárias que sequer se assemelham às casas de albergado, pela singela razão de que, como regra, o regime aberto, até recentemente, não adjetivava as sentenças proferidas em desfavor de réus militares, a não ser com a ressalva de que tal regime somente seria aplicado caso viessem a cumprir as reprimendas em estabelecimento prisional comum.

Nessa esteira - e obviamente sob a premissa de que não poderia o condenado sujeitar-se a condições mais gravosas que aquelas próprias do regime aberto, em face da ausência de adequadas instalações carcerárias para responder às exigências desse regime -, optou corretamente a Magistrada pela eleição do seu domicílio como lugar para o cumprimento de sua pena, seguindo, por aí, a linha jurisprudencial desenhada firmemente pelo direito pretoriano pátrio.

 

A expressão “direito pretoriano pátrio” contida no voto acima se refere ao STF, ou seja, o STM passou, a partir de 2017, a seguir o entendimento pacificado de nossa Corte Constitucional que, em 2020, ratificou sua jurisprudência:

 

PENA – EXECUÇÃO – BENEFÍCIO – UNIDADE PRISIONAL MILITAR. O fato de ter-se cumprimento de pena em estabelecimento penal militar não inviabiliza a observância dos benefícios previstos na Lei nº 7.210/1984, ante o princípio constitucional da individualização da pena. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – REQUISITOS. Atendidos os requisitos versados no artigo 112 da Lei nº 7.210/1984, impõe-se a transferência do reeducando para regime de cumprimento mais brando. (STM - HC nº 171456 – 1ª Turma - Relator Ministro Marco Aurélio – DJe de 12.05.2020)

 

Então, atualmente, o STM segue o citado entendimento do STF, conforme se poder verificar na seguinte ementa de julgamento realizado em 2020:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. MILITAR DA ATIVA. CUMPRIMENTO NO QUARTEL. PROGRESSÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O ABERTO. PRISÃO DOMICILIAR. INDEFERIDA. RECURSO. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO EM REGIME MAIS GRAVOSO. TRABALHO E PERNOITE NA UNIDADE. EXÍGUO TEMPO ENTRE O FIM DO EXPEDIENTE E O INÍCIO DA SEGREGAÇÃO NOTURNA. SITUAÇÃO CONSTATADA. IMPROPRIEDADE DA CASERNA PARA O REGIME ABERTO. PREJUÍZO À RESSOCIALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO COMUM. AUSENTE CASA DE ALBERGADO PARA MILITARES NA LOCALIDADE. APENAMENTO DOMICILIAR. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO. UNANIMIDADE. PROVIMENTO POR DECISÃO MAJORITÁRIA. I - Militar condenado na Justiça Estadual comum à pena de 5 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão, sem imposição de pena acessória ou efeito condenatório referente à perda do cargo público. Execução da pena na Unidade Militar, em regime inicialmente semiaberto. Posterior progressão para o aberto, porém com a manutenção do trabalho diurno no Quartel. II - Requerimento para que o regime aberto passasse a ser cumprido mediante prisão domiciliar, uma vez que a execução, na forma observada, continuaria a proibir que o Condenado mantivesse uma vida externa à caserna. Presente janela de tempo entre o fim do expediente e a hora para o recolhimento noturno, porém demasiadamente exígua para que o militar se deslocasse até sua residência ou qualquer outro local. Assim, de fato, permaneceu no regime semiaberto, pois trabalha, convive e dorme no mesmo local de cumprimento da pena. III - Situação alegada que se constata nos autos. Embora acertado o Juízo da Execução em não recolher o Condenado em xadrez ou cela, tem-se que a forma de execução da pena inviabiliza, quase que por completo, qualquer sorte de convívio fora do Quartel, tornando o regime aberto, na prática, equivalente ao regime semiaberto anterior e, portanto, o cumprimento mais gravoso. Ademais, a Unidade é imprópria como casa de albergado, ao passo que os demais militares são, paradoxalmente, colegas no turno matinal e carcereiros à noite, bem como porque é local inerentemente murado, circunstâncias que apontam sua inadequação perante o Código Penal comum (CP) e a Lei de Execuções Penais (LEP). IV - Em que pese a especialidade do Direito Penal Militar, as referidas legislações se aplicam ao caso concreto em razão da insuficiência do Código Substantivo Castrense, pois, em caso de militar condenado a uma pena superior a dois anos de privação da liberdade, e que se mantenha nas Fileiras durante o cumprimento, não há previsão apropriada sobre como executar a pena. Sublinha-se que a condenação imposta adveio da Justiça Comum, fixada, portanto, sob as diretrizes da respectiva legislação, fato que torna impositiva a incidência das regrais gerais, como os regimes de progressão (art. 33 do CP), até mesmo em respeito à coisa julgada. V - Reconhecida a impossibilidade de que a execução prossiga nos moldes originários, constatou-se também a inexistência de casa de albergado, ou estabelecimento equivalente, na localidade, porquanto encontrado tão somente um albergue no município, o qual, porém, não detém separação necessária entre apenados civis e militares. Logo, haveria desrespeito à prerrogativa prevista no art. 73, § único, alínea "c", do Estatuto dos Militares (Lei 6.880 de 1980). VI - Confrontado com a inadequação da Unidade para o cumprimento da reprimenda em regime aberto, e com a falta de Casa de Albergado militar, forçosa a aplicação do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 641.320/RS, e consolidado na Súmula Vinculante 56. Dessa forma, concedido o apenamento domiciliar, com a determinação ao Juízo da Execução para que fixe as demais condições que perceber necessárias, observadas a adequação e a proporcionalidade com o caso concreto. VII - Recurso conhecido por unanimidade. No mérito, provimento por maioria. (STM – Agravo em Execução nº 7001362-61.2019.7.00.0000 – Relator Ministro FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO – DJe de 15.06.2020)

 

O STJ, desde pelo menos o ano de 2011, citando o precedente do STF acima transcrito, já afirmava que os regimes semiaberto e aberto devem ser aplicados na execução penal dos militares que cumprem sentenças em estabelecimentos penais militares, conforme se depreende da seguinte decisão:

 

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO SUBSIDIARIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca obter a progressão de regime prisional, tendo o Tribunal a quo negado o direito com fundamento na ausência de previsão na legislação castrense. II. Em que pese o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, indicar a aplicação da lei apenas para militares "quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária", o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n.º 104.174/RJ, afirmou que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria, não só o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princípio da individualização da pena. IV. Pela observância deste princípio, todos os institutos de direito penal, tais como, progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalização, quando de sua concreta aplicabilidade. V. Deve ser cassado o acórdão combatido para reconhecer o direito do paciente ao benefício da progressão de regime prisional, restabelecendo-se a decisão do Juízo de 1º grau, que verificou a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condições para o cumprimento da pena no regime mais brando. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ - HC nº 215.765/RS – 5ª Turma - Relator Ministro Gilson Dipp - DJe de 17.11.2011)

 

Importante destacar, embora óbvio, que os militares condenados a pena superior a 2 (dois) anos, enquanto mantiveram o status de militar, cumprirão, também, as penas no regime prisional (aberto, semiaberto ou fechado) expresso na sentença ou acórdão.

A título de exemplo e devido a sua alta qualidade didática, segue abaixo decisão proferida nos autos do Processo de Execução nº 7000043-39.2018.7.05.0005 da Justiça Militar da União em que o sentenciado é um Capitão reformado do Exército com pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão a ser cumprida no regime semiaberto:

 

DECISÃO

PEP Nº 7000043-39.2018.7.05.0005

CONDENADO: (nome excluído intencionalmente)

CONDENAÇÃO: art. 303, § 2º, do CPM, c/c art. 71 do CP comum.

Trata-se o presente feito de Processo de Execução Penal instaurado neste Juízo em face de (nome excluído intencionalmente), Capitão da Reserva Remunerada do Exército Brasileiro, condenado à pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão, como incurso, por três vezes, nas sanções do art. 303, §2º, do Código Penal Militar ('Peculato-furto'), com o reconhecimento da continuidade delitiva nos termos do art. 71 do Código Penal Brasileiro, fixado o regime prisional inicial' semi-aberto' para o cumprimento da mencionada sanção penal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal Comum, por analogia.

Considerando o trânsito em julgado da respeitável Decisão proferida nos autos dos Embargos de Declaração nº 7000130-48.2018.7.00.0000 (evento 3- item 1);

Considerando o pleito defensivo de evento 9, que, em síntese, requer a concessão de trabalho externo ao sentenciado e monitoração eletrônica em substituição à pena privativa de liberdade que lhe foi imposta;

Considerando a parcial discordância do Ministério Público Militar de evento 11, notadamente quanto à substituição da pena privativa de liberdade pela prisão domiciliar monitorada eletronicamente;

Considerando que a Defesa asseverou que o sentenciado está atualmente empregado e exerce a

atividade laboral de professor de matemática;

Considerando que, em razão dos descontos efetuados pela Administração Militar em sua remuneração, as verbas provenientes de atividade laboral exercida pelo sentenciado são imprescindíveis para o sustento seu e da sua família;

Considerando que exercer atividade laboral é direito e, ainda, dever do preso (LEP, arts. 39, V, e 41, II), sendo, pois, valorosa ferramenta de ressocialização;

Considerando que o regime fixado para o cumprimento inicial da pena foi o 'semi-aberto', no qual "o trabalho externo é admissível", conforme preconizado pelo §2º, do art.35, do Código Penal;

Considerando que o objetivo da execução da pena é o cumprimento dos mandamentos da sentença penal condenatória, bem como a reintegração social do condenado (art. 1º da Lei de Execução Penal);

Considerando que o sentenciado ainda ostenta a condição de Militar da Reserva Remunerada do Exército Brasileiro, fazendo jus, portanto, à prerrogativa disposta no art. 73, parágrafo único, alínea 'c', da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares)[1];

Considerando que não há previsão legal para a substituição da pena aplicada em regime inicial "semi-aberto" por prisão domiciliar eletronicamente monitorada em razão de o sentenciado trabalhar ou, ainda, por ter o cônjuge acometido por doença.

DEFIRO PARCIALMENTE o requerimento defensivo do evento 9 e concedo ao sentenciado a faculdade de trabalhar externamente durante o período diurno, das 06:00 horas até às 17:59 horas, recolhendo-se pontualmente à Organização Militar a ser designada (em substituição à Colônia Penal Agricola) durante o período noturno, das 18:00 horas até às 05:59 horas.

Determino, ademais, o quanto segue:

1.Oficie-se ao Comando da 5ª Divisão de Exército para que informe a esta Auditoria qual Organização Militar localizada nesta cidade de Curitiba/PR seria a mais apta a receber em custódia o referido Oficial, a cumprir pena privativa de liberdade em regime inicial "semi-aberto", devendo, inclusive, fiscalizar o devido cumprimento da sanção penal imposta;

2. Após a comunicação a este Juízo pelo aludido Comando, intime-se o Sentenciado para que o mesmo se apresente, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, à OM indicada, com vistas a iniciar o efetivo cumprimento da sanção penal que lhe foi imposta;

3. Com a respectiva apresentação, expeça-se, com supedâneo nos artigos 594, 595, alínea 'a', e 596, todos do CPPM, a consequente Carta de Guia para o efetivo cumprimento da sanção penal, devendo constar da mesma a observação concernente ao seu regime inicial, bem como que está autorizado por este Juízo a exercer atividade laboral durante o período das 06:00 horas até às 17:59 horas;

4. Nos sábados, domingos e feriados, o Sentenciado deverá permanecer na Organização Militar a ser designada para cumprimento da pena que lhe foi imposta;

5. O Sentenciado deverá encaminhar mensalmente a este Juízo relatórios das atividades diárias, para que se efetive a aplicação da remição na forma do artigo 126, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), sendo-lhe dada a relação dos seus dias remidos, conforme art. 129, parágrafo único, da referida lei;

6. Questões outras que porventura sejam pontualmente trazidas pela Defesa do Sentenciado, deverão ser especificamente apreciadas e decididas por este Juízo, após oitiva do Órgão Ministerial Castrense.

Encaminhe-se fotocópia desta Decisão e dos documentos pertinentes, em anexo à Carta de Guia, informando à OM indicada que deverá encaminhar a este Juízo, até o quinto dia útil subsequente, relatório contendo os horários de entrada e saída do sentenciado e as alterações porventura ocorridas.

O Sentenciado deverá encaminhar a este Juízo, até o quinto dia útil subsequente, documento que comprove que exerce atividade laboral e o período de trabalho.

A Secretaria deverá encaminhar ao sentenciado, mensalmente, o atestado de pena a cumprir, após proceder a respectiva remição.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Comunique-se.

À Secretaria, para as providências de estilo.

Cientifiquem-se MPM e Defesa.

 

Desta forma, concluiu-se que ao militar condenado pela Justiça Militar da União a cumprir a pena em estabelecimentos militares é aplicável, de forma subsidiária, os regimes prisionais previstos no CP e na Lei de Execução Penal.

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1É o sursis.

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2Porém, há uma decisão interessante do ano de 2006, para não dizer intrigante, nos autos da Apelação nº 2005.01.049938-5/RJ, posto que o STM concedeu o regime aberto a 2 (dois) Oficiais da Marinha (Capitão de Fragata e Capitão de Corveta), aplicando, subsidiariamente, o CP, conforme se observa no seguinte trecho do extra da ata do julgamento: “O Tribunal, por maioria, deu provimento parcial aos Apelos para, mantendo de 1º grau que condenou o CF (nome excluído intencionalmente) e CC (nome excluído intencionalmente) como incursos no art. 303 do Código Penal Militar, c/c o art. 71 do Código Penal Comum, reduzir as penas impostas ao primeiro Apelante para 3 anos e 9 meses de reclusão e ao segundo Apelante para 4 anos de reclusão, fixando-se para ambos o regime aberto para cumprimento da pena, consoante dispõe o art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP comum.”

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3Quando a condenação era contra civis, a Justiça Militar da União aplicava, subsidiariamente, o CP para a fixação do regime prisional:

APELAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO DE ARMAMENTO. PEDIDO DEFENSIVO PARA REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO MINISTERIAL PELA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. RÉU PRIMÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. Civil condenado à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão como incurso no art. 242, § 2º, incisos I e IV, do CPM, com o regime prisional inicialmente semiaberto. Razões da Defesa requerendo a redução da pena fixada. Apelo do MPM pugnando pela reforma da sentença para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Não obstante o acerto do Juízo a quo ao estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão, além de afastar a confissão espontânea (art. 72, inciso III, alínea "d", do CPM), há de ser reconhecida a contribuição do acusado para a recuperação da res furtiva, indicando o local onde se encontrava, de forma a diminuir o abalo patrimonial da conduta. Aplica-se, por analogia, o artigo 66 do CP comum para incidência da atenuante genérica, bem como a majorante decorrente dos incisos I e IV do § 2º do art. 242 do CPM em 1/3 (um terço), a fim de definir a pena em 05 anos e 04 meses de reclusão. No tocante ao apelo ministerial, não obstante a gravidade da conduta perpetrada, a imposição do regime fechado para o cumprimento inicial da pena viola dispositivo expresso na lei penal ordinária. A disposição constante no artigo 33, e em seus parágrafos, do CP comum é direito subjetivo do sentenciado, não devendo o magistrado se afastar da regra legalmente prevista quando preenchidos os requisitos para amenizar o regime de cumprimento da pena, ainda mais quando se trata de réu primário e sem antecedentes penais. Provido parcialmente o apelo defensivo para diminuir a pena imposta ao sentenciado. Decisão unânime. Desprovido o apelo do Ministério Público Militar para manter o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena. Decisão por maioria. (STM – Apelação nº 0000033-45.2011.7.02.0102/SP - Relator Ministro Marcos Martins Torres - DJe de 15.03.2013)

 

4Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

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5Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.

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