13.4.3. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO E DE DEFESA

 

O Decreto nº 71.500/1972 não menciona o número máximo de testemunhas a serem arroladas pelo Presidente do CD no libelo acusatório e nem pela defesa, logo, aplica-se, subsidiariamente, o previsto no § 2º do art. 417 do CPPM:

 

Precedência na inquirição

Art. 417. Serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas na denúncia e as referidas por estas, além das que forem substituídas ou incluídas posteriormente pelo Ministério Público, de acordo com o § 4º deste artigo. Após estas, serão ouvidas as testemunhas indicadas pela defesa.

Inclusão de outras testemunhas

§ 1º Havendo mais de três acusados, o procurador poderá requerer a inquirição de mais três testemunhas numerárias, além das arroladas na denúncia.

Indicação das testemunhas de defesa

§ 2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após a inquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicar até três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes, nos termos do § 3º.

 

Antes, porém, de adentrar nos dispositivos do CPPM, necessário, desde já, citar uma questão importante sobre a quantidade de testemunhas permitidas ao MPM e à defesa: há uma inconstitucionalidade, ou melhor, uma não receptividade de parte do § 2º do art. 417 do CPPM frente a CF/88.

Para iniciar o estudo dessa não recepção, faz-se oportuno transcrever a seguinte ementa do STM:

 

HABEAS CORPUS. ART. 417, § 2º, DO CPPM. DESIGUALDADE ENTRE O NÚMERO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA E O DE ACUSAÇÃO. DISPOSITIVO PROCESSUAL CASTRENSE NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. Impetração visando a cassação do despacho que determinou a redução, a três testemunhas, do rol apresentado pela defesa. Preliminar de não conhecimento por inadequação da via eleita suscitada, de ofício, pelo Ministro-Relator, rejeitada por maioria. No mérito, configurado o cerceamento à ampla defesa em face da decisão que indeferiu o pedido de oitiva de quatro testemunhas de defesa, limitando a três. Writ procedente por afrontar as disposições do art. 417, § 2º, do CPPM, o princípio constitucional da isonomia entre as partes, ao estabelecer número de testemunhas de defesa aquém das apresentadas pelo Ministério Público Militar, prevista no art. 77, letra “h”, do mesmo Diploma Processual Castrense. Precedentes jurisprudenciais. Ordem concedida, à unanimidade de votos. (STM – Habeas Corpus nº 2005.01.034037-8/CE – Rel. Min. Marcus Herndl – DJ de 27.06.2005)

 

Essa decisão do STM foi decorrente do pedido da defesa ao invocar a decisão do STF proferida nos autos do Habeas Corpus nº 80.855-7/RJ:

 

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. Art. 417, §§ 2º e 3º do CPPM. Sua não recepção pela atual Constituição Federal. Ofensa aos princípios da isonomia e da ampla defesa. Direito do acusado de arrolar igual número de testemunhas facultado ao Ministério Público pelo art. 77, h do CPPM, sem limite quanto às informantes. Excesso de prazo. Não configuração. Responsabilidade pela demora atribuída ao réu. Precedentes: RHC nº 57.443 e HC nº 67.214. Habeas corpus concedido em parte. (STF - HC nº 80.855 – 1ª Turma - Relatora Ministra Ellen Gracie - DJ de 01.08.2003)

 

O MPM, de acordo com a alínea h do art. 77 do CPPM, poderá arrolar até 6 (seis) testemunhas de acusação:

 

Requisitos da denúncia

Art. 77. A denúncia conterá:

(...)

h) o rol das testemunhas, em número não superior a seis, com a indicação da sua profissão e residência; e o das informantes com a mesma indicação.

(...)

 

Agora, vejamos o § 2º do art. 417 do CPPM:

 

Indicação das testemunhas de defesa

§ 2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após a inquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicar até três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes1, nos termos do § 3º.

 

Porém, como já esclarecido, tal diferenciação de quantidade de testemunhas entre a acusação e a defesa fere o princípio da isonomia, assim, caso sejam arroladas mais de 3 (três) testemunhas no libelo acusatório pelo Presidente do CD, o militar-acusado terá o direito de requerer a ouvida de testemunhas em igual número.

O item nº 3.11.5 da ICA 111-4 e o item nº 4.26 da DGPM-315 (3ª revisão) estão em sintonia com esse entendimento jurisprudencial:

 

3.11.5 O acusado poderá apresentar, no máximo, três testemunhas (§ 3º do art. 417 do CPPM) ou até o número de testemunhas arroladas no Libelo Acusatório, caso seja superior a três, as quais serão ouvidas de per si, ou seja, de modo que uma não possa ouvir o depoimento da outra testemunha, procurando-se, com isso, evitar que o depoimento de uma influencie no da outra, o que torna a testemunha mais fiel e espontânea possível no seu depoimento, sendo importante haver um intervalo entre a inquirição de uma testemunha e de outra.

 

4.26 - APRESENTAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

O acusado poderá apresentar, no máximo, três testemunhas (modelo do Anexo T) ou até o número de testemunhas arroladas no “Libelo Acusatório”, caso estas sejam em número superior a três. Se o acusado não tiver testemunhas para indicar ou as apresentar em número inferior às do “Libelo Acusatório”, deverá firmar expressa “Declaração” (modelo do Anexo U) nesse sentido, que será juntada aos autos.

 

O art. 35 da IG-02.021 de 2018 dispõe que o acusado poderá apresentar até 6 (seis) testemunhas:

 

Art. 35. O acusado deverá indicar suas testemunhas, em número não superior a 6 (seis) por fato constante do libelo acusatório, salvo razões fundamentadas, por ocasião da apresentação de sua defesa prévia.

Parágrafo único. A não apresentação da defesa prévia no prazo será certificada nos autos, mediante termo.

 

O que são as testemunhas “referidas” citadas na parte final do § 2º do art. 417 do CPPM? São as pessoas citadas nos depoimentos do ofendido, do acusado, das testemunhas da acusação e da defesa.

As testemunhas referidas2, no máximo de 3 (três), poderão ser ouvidas no CD independentemente de requerimento do acusado, do seu Advogado ou do Oficial designado. Se houver requerimento para ouvida de testemunha referida, caberá ao Presidente do CD deferir os pedidos, nos termos do § 1º do art. 356 e do § 3º do art. 417:

 

Art. 356. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

Testemunhas referidas

§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, ainda que não haja requerimento das partes, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

(...)

 

Art. 417. Serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas na denúncia e as referidas por estas, além das que forem substituídas ou incluídas posteriormente pelo Ministério Público, de acordo com o § 4º deste artigo. Após estas, serão ouvidas as testemunhas indicadas pela defesa.

(...)

Testemunhas referidas e informantes

§ 3º As testemunhas referidas, assim como as informantes, não poderão exceder a três.

(...)

 

Mas qual a importância prática dos dispositivos acima transcritos em relação às testemunhas referidas? Ocorre que, muitas vezes, há muitas testemunhas da defesa onde, por disposição processual, é limitada a quantidade de testemunhas, como ocorre no CPPM. Muitas vezes, uma testemunha da defesa cita outra testemunha em potencial, assim fazendo, será possível requerer ao Juízo ou ao Presidente do CD que tal pessoa mencionada no depoimento seja ouvida como testemunha referida e com isso a defesa “ganhará” mais uma testemunha.

O item nº 4.27 da DGPM-315 (3ª revisão) informa o que é a testemunha referida:

 

4.27 – OITIVA

Serão ouvidas, em primeiro lugar, as testemunhas arroladas no “Libelo Acusatório” e, a critério do Presidente, as referidas por estas em seus depoimentos. Logo após, serão ouvidas as testemunhas indicadas pelo acusado, que deverão ser apresentadas no dia e hora designados pelo Presidente (art. 348 e 417 do CPPM).

 

Quanto aos interrogatórios das testemunhas, tem-se que tanto o CD quanto o acusado-militar (se fizer a própria defesa), o Oficial designado e o Advogado ou Defensor Público poderão fazer perguntas às mesmas por intermédio do interrogante que, em regra, é o 2º Oficial mais antigo do CD, conforme previsão do § 1º do art. 5º do Decreto nº 71.500/1972:

 

Art. 5º. O Conselho de Disciplina é composto de 3 (três) oficiais da Força Armada da praça a ser julgada.

§ 1º O membro mais antigo do Conselho de Disciplina, no mínimo um oficial intermediário, é o presidente; o que lhe segue em antiguidade é o interrogante e relator, e o mais moderno, o escrivão.

(...)

 

Todavia, na prática, o interrogante costuma ser o Presidente do CD, não havendo nenhuma ilegalidade se isso ocorrer nos interrogatórios.

Tal intermediação tem como suporte a aplicação subsidiária do art. 418 do CPPM, que confere ao magistrado o poder exclusivo de fazer perguntas diretamente às testemunhas, entretanto, não raramente, o magistrado permite que as partes façam perguntas diretamente ao ofendido, testemunhas e acusados:

 

Inquirição pelo auditor

Art. 418. As testemunhas serão inquiridas pelo auditor e, por intermédio deste, pelos juízes militares, procurador, assistente e advogados. Às testemunhas arroladas pelo procurador, o advogado formulará perguntas por último. Da mesma forma o procurador, às indicadas pela defesa.

 

O item nº 4.30.3 da DGPM-315 (3ª revisão) assim dispõe:

 

4.30.3 - O acusado assistirá e assinará, juntamente com advogado (se houver) ou defensor, os depoimentos de todas as testemunhas, podendo, inclusive, apresentar quesitos ao Presidente, para serem respondidos após as perguntas formuladas pelo Inquiridor e Relator. As perguntas solicitadas pela defesa não poderão ser recusadas, salvo se ofensivas, impertinentes ou sem relação com o fato descrito no “Libelo Acusatório”, ou, ainda, importarem repetição de outra pergunta já respondida (art. 418 e 419 do CPPM).

 

Diferentemente ocorre no CPP em virtude das modificações inseridas no art. 212 pela Lei nº 11.690/2008, permitindo-se às partes fazerem perguntas diretamente às testemunhas:

 

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

 

Entretanto, citando o caso prático de meus clientes de 2009, acusado por furto de combustível, ocorreu que, quando o interrogante do CD terminou a ouvida da primeira testemunha da acusação, o Presidente mandou encerrar o depoimento para a realização das assinaturas. Imediatamente, interferi e disse que a Defesa possuía perguntas àquela testemunha, foi quando me respondeu o seguinte: "Cadê as perguntas?" Respondi: "são várias, vou pedir para serem transmitidas à testemunha por seu intermédio." E recebi a seguinte resposta: "tem que fazer3 por escrito todas as perguntas antes do interrogatório e me entregar." Então, retruquei: "mas como vou escrever as perguntas antes, se sequer sei o que a testemunha vai dizer?" Então me respondeu: "só estou cumprindo a ICA." Após minha insistência com suporte na legislação superior a essa ICA e informando que na Justiça Militar da União as perguntas às testemunhas eram feitas por intermédio do magistrado, o Presidente do CD permitiu que eu fizesse as perguntas a essa testemunha.

A ICA 111-4 que estava em vigor em 2009 dizia o seguinte:

 

3.10.5.3 Ao acusado é facultado dirigir perguntas às testemunhas, por intermédio do Presidente do CD, por escrito.

 

Ora, isso é absolutamente inconstitucional, pois fere flagrantemente o direito à ampla defesa, e neste caso exigi que constasse em ata tal indeferimento pois, caso, posteriormente, pretendesse anular o CD perante o Poder Judiciário, teria a prova do indeferimento4 no próprio termo de inquirição ou em ata. Porém, não foi preciso, pois consegui a absolvição de meus clientes no CD.

Entretanto, felizmente, a Aeronáutica constatou seu flagrante erro constitucional e alterou o item nº 3.10.5.3 da ICA 111-4 do ano de 2019 com a retirada do “por escrito”, conforme se observa abaixo:

 

3.10.5.3 Ao acusado é facultado dirigir perguntas às testemunhas, por intermédio do Presidente do CD.

 

O art. 10 do Decreto nº 71.500/1972, a princípio, não permite que sejam feitas perguntas ou formulação de quesitos pela defesa ao acusador:

 

Art. 10. O Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por escrito, seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o acusado.

 

Para conceituar “acusador”, faz-se oportuna a transcrição do inciso I do art. 2º da IG-02.0215:

 

Art. 2º. Para fins destas IG, considera-se:

I - Acusação oficial: documento público ou particular, contendo a identificação da autoridade ou da pessoa que tenha tido conhecimento de fato(s) que se enquadre(m) nas situações descritas no inciso I do art. 2º do Decreto nº 71.500, de 5 de dezembro de 1972;

(...)

 

O art. 44 da IG-02.021 assim dispõe:

 

Art. 44. O CD pode inquirir o acusador ou receber, por escrito, seus esclarecimentos.

 

O item nº 4.5.1 da ICA 111-4 informa quem é o acusador:

 

4.5.1 - Um militar é considerado acusado oficialmente a partir da aceitação, pela autoridade que nomeará o Conselho, de uma “Parte Acusatória” (modelo do Anexo D), formulada por oficial, o acusador, que tenha tido conhecimento, por qualquer meio lícito de comunicação social, de fato(s) que abale(m), fortemente, a reputação do mesmo no meio naval ou na sociedade em geral.

 

Ocorre, entretanto, que o art. 10 desse decreto não foi recepcionado pela CF/88 pois, além de infringir a isonomia entre as partes, contraria, flagrantemente, o princípio da ampla defesa. Logo, em sendo o acusador, que poderá, conforme o caso, ser ofendido, inquirido oralmente ou por escrito, ou por precatória, dever-se-á permitir à defesa fazer perguntas em audiência ou oferecer quesitos para serem respondidos por escrito pelo acusador. Ou seja, o acusado detém o direito de fazer perguntas ao acusador e não apenas se manifestar sobre seus esclarecimentos.

O fundamento jurídico para essa não recepcionalidade é simples: o art. 10 é forma de produção de prova, assim, o militar-acusado tem o direito de fazer perguntas após o término da inquirição feita CD e, ainda, aplica-se, subsidiariamente, o art. 312 do CPPM, haja vista que, como dito, é possível que o acusador seja também ofendido:

 

Presença do acusado

Art. 312. As declarações do ofendido serão feitas na presença do acusado, que poderá contraditá-las no todo ou em parte, após a sua conclusão, bem como requerer ao juiz que o ofendido esclareça ou torne mais precisa qualquer das suas declarações, não podendo, entretanto, reperguntá-lo.

 

Sobre esse art. 312, é prática comum nos processos criminais militares que as partes façam perguntas ao ofendido da mesma forma que ocorre com as testemunhas, ou seja, as partes não ficam restritas a apenas contraditar e requerer esclarecimentos sobre as respostas do ofendido ao magistrado.

O CPPM prevê em seus §§ 3º e 4º do art. 352 a possibilidade de se contraditar a testemunha antes de iniciado seu interrogatório e contestar o conteúdo de seu depoimento:

 

Contradita de testemunha antes do depoimento

§ 3º Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só não lhe deferirá compromisso ou a excluirá, nos casos previstos no parágrafo anterior e no art. 355.

Após o depoimento

§ 4º Após a prestação do depoimento, as partes poderão contestá-lo, no todo ou em parte, por intermédio do juiz, que mandará consignar a arguição e a resposta da testemunha, não permitindo, porém, réplica a essa resposta.

 

A contradita e a contestação da testemunha são aplicáveis de forma subsidiária no CD, sendo instrumentos muitos importantes na defesa administrativa, haja vista que muitas vezes, as testemunhas arroladas pela acusação ou as referidas, ou mesmo as informantes são suspeitas de parcialidade6.

Assim, antes do interrogatório de uma testemunha da acusação, seja na Justiça Militar ou no CD, deve-se, se for o caso, arguir a contradita. E após o depoimento, havendo algum fato, por exemplo, contraditório, deve-se contestar a totalidade ou parte do mesmo, sendo obrigação do CD consignar a arguição e a resposta da testemunha.

Todavia, caso o CD indefira o pedido de contradita ou a contestação de alguma testemunha, necessário que seja incluído o indeferimento no próprio termo de inquirição ou na ata, a fim de que, futuramente, se for o caso, possa-se requerer a anulação do CD em virtude do ferimento do direito ao contraditório e à ampla defesa.

Em 2008, ocorreu um fato interessante num interrogatório de testemunhas da acusação na Justiça Militar da União, onde um magistrado indeferiu minha arguição de contestação do depoimento de uma testemunha. Imediatamente, requeri ao mesmo que constasse em ata tal indeferimento, no que, imediatamente, o magistrado revogou o indeferimento e permitiu que eu contestasse o depoimento da testemunha.

E por que o magistrado mudou de opinião? Talvez devido a 2 (dois) motivos: a) se a negativa do pedido de contestação não constasse em ata7, nada a defesa poderia fazer posteriormente, ou seja, estaria impossibilitada de requerer correição parcial8 ao STM, pois tal indeferimento não ficaria explícito em ata (o que não está nos autos não está no mundo jurídico); e b) diversamente, entretanto, ocorreria se tal indeferimento ficasse inserido em ata, pois a defesa poderia requerer correição parcial, ou mesmo, levantar preliminar de nulidade nas alegações escritas, assim como em sede recursal, sob o fundamento de que o princípio constitucional da ampla defesa foi infringido, assim como também o § 4º do art. 352 do CPPM.

Mas, certamente, neste momento, os leitores poderão estar se perguntando: mas o que fazer se for negado tal pedido de contradita ou contestação no CD? Primeiramente, como já dito, requerer que fique inserida a negativa no termo de inquirição ou em ata, e em seguida, caso se entenda oportuno, pode-se questionar tal ato administrativo perante o Judiciário, através, por exemplo, de um mandado de segurança, pois não foi observado o seguinte direito líquido e certo do militar-acusado: o direito a contraditar e contestar o depoimento de uma testemunha, a fim de exercer em sua plenitude o contraditório e a ampla defesa.

É permitida, subsidiariamente, a realização de acareações9 no CD, conforme disposições contidas no art. 365 e seguintes do CPPM.

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1Célio Lobão (LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. São Paulo: Método, 2009, p-365) dá a seguinte conceituação: Informante é a testemunha que não está incluída dentre as dispensadas de depor, mas não lhe será deferido compromisso, pelas ligações de parentesco, amizade, afetividade com o acusado, ou com o ofendido ou a que tiver interesse direto no resultado do processo.

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2OITIVA DE TESTEMUNHAS REFERIDAS. I - Segundo o Magistério de Júlio Fabbrini Mirabete: "Podem ser ouvidas outras testemunhas; são as referidas pelas que já depuseram, se ao Juiz parecer conveniente ...... Pode a parte requerer a oitiva da testemunha referida, cabendo ao Juiz deferir o pedido, ou não (R 567/459). ....". II - No caso concreto, Defesa arrolou, como referidas, duas testemunhas, que não foram referidas pelas que depuseram. III - Pedido de Correição Parcial indeferido para, mantido o Despacho atacado, determinar-se o prosseguimento do Feito. IV - Decisão uniforme. (STM – Correição Parcial nº 2000.01.001717-0/RJ - Relator Ministro José Sampaio Maia – DJ de 14.07.2000)

 

3Esse tipo de procedimento ocorre quando o interrogatório é realizado mediante carta precatória, nos termos do art. 359 do CPPM, a fim de se ouvir testemunha que resida fora da jurisdição da Auditoria Militar.

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4Seja nos processos administrativos ou judiciais, em sendo negado, ilegalmente, algum pedido da defesa, faz-se, absolutamente necessário que seja requerido às autoridades encarregadas que insiram no termo da audiência ou na ata esse indeferimento. Se não constar em ata, não será possível o questionamento do indeferimento nas instâncias superiores: o que não está nos autos não está no mundo jurídico.

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5Art. 31. Em local, dia e hora designados, proceder-se-á à tomada de declarações do acusador (se houver), à inquirição das testemunhas arroladas pelo CD e pela defesa, nesta ordem, ressalvado os casos de carta precatória, bem como os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, ao final, o acusado.

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6Além, obviamente, por exemplo, do amigo íntimo, inimigo capital, e principalmente as mencionadas no art. 354 do CPPM, assim descrito:

Art. 354. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Excetuam-se o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, e o irmão de acusado, bem como pessoa que, com ele, tenha vínculo de adoção, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Não há impedimento legal de que tais pessoas sejam ouvidas em Juízo, todavia, serão ouvidas como testemunhas informantes ou declarantes, haja vista estarem autorizadas a recusarem a depor e, obviamente, não serão obrigadas a falar a verdade.

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7Aplica-se, analogicamente, o parágrafo único do art. 419 do CPPM, que assim dispõe: As perguntas recusadas serão, a requerimento de qualquer das partes, consignadas na ata da sessão, salvo se ofensivas e sem relação com o fato descrito na denúncia.

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8Correição parcial está prevista no art. 498 do CPPM, não sendo, tecnicamente, considerada um recurso. É destinada a corrigir abuso, erro ou omissão inescusável, ou corrigir ato tumultuário no processo cometido ou consentido pelo magistrado, não destinado, ressalte-se, a questionar mérito, mas sim questões processuais, o famoso error in procedendo, que significa um erro processual cometido pelo magistrado.

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9Vejamos o que dispõe a DGPM-315 (3ª revisão):

4.32.1 - A acareação é admitida, e reduzida a termo (modelo do Anexo AF), sempre que houver divergência em declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes, entre testemunhas ou entre o acusado e testemunhas. (art. 365 do CPPM).

4.32.2 - O Inquiridor e o Relator explicarão aos acareados quais os pontos em que divergem e, em seguida, os reinquirirão, cada um de per si e em presença do outro (art. 366 do CPPM).

4.32.3 - O acusado poderá solicitar ao Presidente que sejam reinquiridas as testemunhas acareadas (art. 366, § 2° do CPPM).

4.32.4 - Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra que esteja presente, a esta se dará a conhecer os pontos da divergência (art. 367 do CPPM).

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